作者： 罗锦祥   发表时间： 2010年08月15日

       近日，一个案子引起热议，案情如下：

       郎计红系河南省辉县市吴村镇邓城村农民，他的妻子患了尿毒症后长期做透析治疗，每次需要近300元，每隔三四天就得做一次，否则间隔时间一长就会危及生命，并且每十次还需要花上千元换一次血液透析器，家里为给其治病已经举债十余万元。郎计红的母亲已经去世，父亲患严重关节炎基本丧失劳动能力，小儿子患有先天性斜视也无钱医治，而全家的经济来源除了几亩地外，就是靠他每天出去买卖木材，月收入才千把块钱。

       2009年11月3日上午，借债无门的郎计红乘中国人寿辉县分公司工作人员不备，抢走内装2万元的提包。郎计红将4200元还给债主，其余15800元藏进家中衣柜。当天下午，警察抓获郎计红，郎计红对犯罪事实供认不讳，交出藏匿款项和交代其余款项的去处。

       2010年1月14日，郎计红涉嫌抢夺案在河南省辉县市人民法院开庭审理，经合议庭合议后，法院当庭宣判：被告人郎计红犯抢夺罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年，并处罚金2000元。判决宣判后，郎计红表示不上诉。[1]

郎计红起早贪黑工作为妻子筹措治疗费用

       各方对该案的判决结果意见不一，争议颇大。[2]在已知事实基础上，兹根据法律规定分析如下：

       一、本案判处的三年有期徒刑在法定刑的限度以内，权衡各种量刑情节，可以接受。

       郎计红抢夺的2万元在《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定的“数额巨大”标准内，根据《刑法》第267条第1款和第99条的规定，抢夺公私财物“数额巨大”的犯罪最低刑罚是处有期徒刑三年，并处罚金。

       本案依照《人民法院量刑指导意见（试行）》第120条的规定，量刑基准为有期徒刑三年，基准刑为有期徒刑四年八个月，考虑到郎计红较为特殊的犯罪动机和起因、犯罪前一贯表现良好、犯罪后积极退赃、认罪态度好和确有悔罪表现等情节，以及公诉人也建议法庭对其轻判，本案在法定刑的限度以内判处其有期徒刑三年，属于从轻处罚，可以接受。

       二、本案宣告缓刑，缓刑考验期限五年，均在法律授予法官的裁量权力范围内，权衡各种量刑情节，可以接受。

       1、本案判处的三年有期徒刑自判决宣告之日起，已由法定刑成为宣告刑。

       所谓法定刑，是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度(刑罚的幅度) 。而在我国理论中，和法定刑相对的概念是宣告刑。宣告刑必须以法定刑为依据，是法官对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚，只能是特定的刑种或者是某个确定的刑度。法定刑为立法机关所规定，宣告刑为司法机关所确定。[3]《人民法院量刑指导意见（试行）》第27条关于量刑步骤的规定描述了法定刑与宣告刑的适用关系：“量刑应当依据下列步骤：（一）根据所犯罪行和情节选择相应的法定刑；（二）确定量刑基准；（三） 根据案件事实，提取量刑要素；（四）根据量刑要素的比例，依照量刑规则，确定最终的宣告刑。”

       郎计红抢夺2万元既然属于“数额巨大”，自然应当适用《刑法》第267条第1款“数额巨大”的规定，而不适用同款“数额较大”的规定。所以，本案判处有期徒刑的三年是适用法定刑“三年以上十年以下”有期徒刑的三年，而不是适用法定刑“三年以下”有期徒刑的三年。但是，法院选择与宣告判处有期徒刑三年之时，立法上不特定刑种和刑度的法定刑已经由司法裁判作成特定刑种和刑度的宣告刑，立法上可供选择的法定刑已经由司法裁判作成唯一排他的宣告刑。

       2、本案宣告缓刑是对宣告刑的合法运用。

       （1）缓刑是“宣告”的，不是“判处”的。

       有媒体报道的“判处有期徒刑三年、缓刑五年，…”[4]不是严谨的用法，根据《刑法》第72条的规定，缓刑应当“宣告”，而非“判处”。较为严谨的用法是：“判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限五年（缓刑考验期限自…起计算至…）…”

       （2）本案宣告缓刑是对三年有期徒刑的宣告刑而言，不是对三年有期徒刑的法定刑而言。

       有观点认为本案不能适用缓刑。[5]理由是本案判处有期徒刑的三年是适用法定刑“三年以上十年以下”有期徒刑的三年，而不是适用法定刑“三年以下”有期徒刑的三年，归根结底仍是“三年以上十年以下”而不是“三年以下”的有期徒刑，也因此，在严格意义上不适用《刑法》第72条第1款的被判处“三年以下有期徒刑”宣告缓刑。这种观点没有分清适用缓刑的对象。

       自判处有期徒刑三年的判决宣告之时起，立法上的法定刑就经过审判由司法裁判将其转成宣告刑，立法上可供选择的法定刑对司法上唯一排他的宣告刑接下来的再运用和同时运用已无约束力。既然根据《刑法》第99条的规定，三年有期徒刑可以解释符合《刑法》第72条第1款的被判处“三年以下有期徒刑”规定，那么在三年有期徒刑被宣告成为宣告刑之时，对该宣告刑接着或同时适用《刑法》第72条第1款的规定宣告缓刑顺理成章，刑事判决的相关表述也都是先判处有期徒刑若干期限然后才“接着”（也可称“同时”）宣告缓刑。

       （3）本案判决无须也不应经最高人民法院核准。

       有观点认为本案判决适用缓刑是在法定刑以下判处刑罚，应当经最高人民法院核准。[6]理由是《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这种观点没有辨明缓刑的法律性质。

       缓刑不是法定刑，也不是独立的刑种，它只是刑罚具体应用的一种方式，它以判处刑罚为适用前提，自身并非在法定刑以下判处的刑罚，不能因其而适用《刑法》第63条第2款的规定。法定刑是按照刑法总则的规定，根据具体犯罪的危害程度，在刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度。刑法总则规定的刑种有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境四种附加刑。在《刑法》中，作为法定刑基础的上述刑种均规定在第三章“刑罚”，而“缓刑”作为独立一节规定在第四章“刑罚的具体运用”，可见缓刑与法定刑的性质是截然不同的，两者的关系也并非“缓刑是法定刑以下判处的刑罚”如此简单。

       《最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》也曾予以解释：减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法(包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”)规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。

       3、本案宣告缓刑考验期限五年，大体得当。

       《刑法》第73条第2款规定：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”本案宣告的缓刑考验期限没有超出法律规定的范围，鉴于抢夺公私财物犯罪的社会危害性较大与缓刑考验实际所需，在法定刑限度的上限定为五年并不过分。　
　
       三、本案并处罚金2000元虽有失当，但并不违法。权衡各种量刑情节，本案宜并处罚金的最低数额1000元。

       对“数额巨大”的抢夺公私财物犯罪，《刑法》第267条第1款虽有规定并处罚金，但没有明确规定具体数额。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》第35条第（二）项的规定，“宣告刑为并处罚金，法条未作数额幅度规定的，基准刑为三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并处罚金5500元为基数，…”本案并处罚金2000元显然偏轻。可是，如此数额的罚金对郎计红的家庭也不是小数，可以给他的妻子做多次透析治疗呢。正是因为国家没有建立相应的社会保障和给予公民相应的医疗待遇，郎计红才会为筹措治疗费、还债和生存铤而走险，若国家现在还要夺走2000元罚金，不啻让他的家庭雪上加霜。为何不将并处罚金的数额降到最低呢？根据前述指导意见第45条第2款的规定：“合议庭（独任庭）在办理个案时认为适用本意见不能达到刑罚目的和价值取向的，提交审判委员会讨论决定。”法院有权将并处罚金的数额降到最低。

       且从抢夺案被害人及案外人的角度来看，宣告缓刑和并处罚金2000元所体现的价值取向不尽一致，令人费解。郎计红的家里有多人患病，经济十分困难，全赖他一人干活，国家不愿揽上他的沉重负担，也顾虑他的家人无人照料惹出更多是非，所以不让他在监狱里改造，宣告缓刑将他推回社会撑着家庭；但国家又出于其他考虑想收钱，所以又并处罚金2000元。这种做法容易让人误会国家机关避害就利，对百姓治病、贫民生计、罪犯改造等分内之事不舍得花钱，收起钱来却毫不含糊。

       虽然如此，由于相关法律弹性较大，本案并处罚金2000元并不违法，仍在可以接受的范围内。考虑到《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第2条第1款已经限定：“刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。”如果本案能并处罚金为最低数额的1000元，则既可做到没有违反法律规定依法判案，又可做到以法定最低数额的罚金宣示对郎计红的宽恕及对其家庭的关爱，所激发和带来的正面效应与社会反响应该会更好。

       四、“缓刑密道”的司法技术相对中立，治理滥用隐患还须立法规制。

       《刑法》第72条第1款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”由于对犯罪分子的犯罪情节、悔罪表现和适用缓刑确实不致再危害社会这三项条件的认定主观性较强，解释起来也比较“虚”，可以说均是“软”条件，唯有“被判处拘役、三年以下有期徒刑”这一项才是相对过“硬”的条件。《刑法》第99条又规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”所以，被判处三年有期徒刑同样可以宣告缓刑。而由于刑法分则的法定刑有不少“三年以上”有期徒刑，在司法实践中，法官将其与《刑法》第72条第1款及第99条规定合起来解释，就形成了适用缓刑的一条“秘密”通道（鉴于业内对其往往秘而不宣或者懒得多费口舌而令其具有一定的隐蔽性，其通行也不是垂手可得而需辅以相应的司法技术，我们不妨称之为“缓刑密道”）：法定刑“三年以上”有期徒刑∧《刑法》第99条的以上、以下“包括本数”∧《刑法》第72条“三年以下有期徒刑”├宣告缓刑[7]

       以郎计红抢夺案的判决走这条“缓刑密道”为例：

       第一步，根据抢夺2万元所犯罪行和情节选择《刑法》第267条第1款规定的法定刑“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；

       第二步，适用《刑法》第99条的规定，“三年以上”有期徒刑包括三年有期徒刑，选择法定刑中有期徒刑的最低刑从轻处罚，“判处三年有期徒刑，并处罚金2000元”；

       第三步，适用《刑法》第72条第1款的规定，“三年以下有期徒刑”包括三年有期徒刑——原本“三年以上”有期徒刑变成了“三年以下有期徒刑”，成就缓刑适用上唯一的“硬”条件；

       第四步也即最后一步，结合其他“软”条件综合认定符合缓刑的适用条件，选择与确定缓刑考验期限五年，在宣告“判处三年有期徒刑，并处罚金2000元”的同时宣告缓刑及其考验期限。

       也就是说，法定刑的“三年以下”和“三年以上”有期徒刑在适用时都可以宣告缓刑，在某种程度上来说，轻罪重罪的界限可以翻手为云，覆手为雨，这不但在法律逻辑上有问题，现实中也存在着出于不法目的滥用缓刑的可能。《刑法》中也不止抢夺公私财物的第267条第1款规定可以走这条“缓刑密道”，犯罪性质更为恶劣的故意伤害致人重伤的第234条第2款、抢劫公私财物的第263条等许多条文都规定有“三年以上”有期徒刑的法定刑，也都有机会钻空子走这条“缓刑密道”。

       所以，应当清醒认识到“缓刑密道”是把双刃剑，法官既可能利用这条通道灵活解释办好案件，也可能利用这条通道滥用缓刑办错案件，但若将公正判决的希望完全寄托在司法上，指望依靠法官的道德品行或法院的内部制约就不致滥用缓刑，过于一厢情愿了。“缓刑密道”的司法技术是相对中立的，在形式上平等对待各种目的和意图，也因此水能载舟，亦能覆舟。“缓刑密道”隐患的病根子既然在立法上，解决其问题的根本出路还是应该回到立法上。

       综上所述，郎计红抢夺案轻判虽有投机取巧之嫌，却也合情合法，规避有道，美中不足之处是并处罚金2000元稍嫌“狠心”了些，多罚走了几次透析治疗费用。但是瑕不掩瑜，这份判决的要旨法理情兼备，既始终在法律规定的范围内解释与裁量显示了法官尊重法律的态度，又结合个案情况对罪犯从轻发落体现了社会的宽容精神，较好地协调了法律效果与社会效果的冲突，就其司法技术与法律价值来说，不失为一份出色的判决。而其中所反映出的“缓刑密道”隐患及其立法疏失，有待认真研究，妥善解决。

       注释：

       [1]：2010年8月9日中国青年报《抢钱救妻案背后的情与法》，
       http://zqb.cyol.com/content/2010-08/09/content_3363981.htm（2010年8月15日访问）；
       2010年1月16日大河报《男子为救病妻抢劫获轻判 法官捐款800元》，
       http://epaper.dahe.cn/dhb/t20100115_1731384.htm（2010年8月15日访问）。

       [2]：2010年8月9日中国青年报《“迫于无奈”是否就可获得“法外开恩”》，
       http://zqb.cyol.com/content/2010-08/09/content_3363986.htm（2010年8月15日访问）。

       [3]：《总则中刑种的期限：法定刑抑或宣告刑》，作者：张波，刊于《福建政法管理干部学院学报》2008年第1期（总第35期）。

       [4]：同注释[1]。

       [5]：同注释[2]。

       [6]：同注释[2]。

       [7]：∧：合取；├：推出。