作者： 罗锦祥 发表时间： 2010年06月26日
甲买一空调，商场负责免费安装，安装时因缺人手，便在空调上拴一绳子，让甲拉好。甲不小心失手，空调坠毁。空调损失由谁负责？
首先，买受人甲向出卖人商场购买空调，双方成立买卖合同关系。
我国《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” 依照交易习惯，甲会当场试用验收后付款给商场的同时受领空调，又或者是商场将空调送到甲指定的地点后完成交付。通常只有在确定买受人已经验收、受领货物后商场才会履行余下的免费安装义务，如安装之后买受人才验收空调（指货物本身，并非指安装工作）不合常理，有特殊情况如双方约定安装完毕方为交付等需另行举证。因此，在商场与甲没有作特殊约定时，空调在安装工作开始之前已经交付甲，毁损和灭失的风险同时转移给甲。
其次，在定作人甲发出指示，承揽人商场实际控制空调或者进行空调安装工作之时起，空调的毁损和灭失风险又转移给商场。
免费安装是买卖合同的附随义务，也是独立的承揽合同条款，适用承揽合同法律。《合同法》第二百五十一条，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”由于出卖人将免费安装作为招揽生意的竞争手段，本案的承揽报酬应认为已包括在买受人给付的价款之内，双方成立的是有偿的承揽合同。对于承揽关系而言，同法第二百六十五条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”
再次，甲是承揽人商场履行债务的辅助人，双方成立好意施惠关系。
履行辅助人是根据债务人的意思而事实上从事债务履行的人，多数履行辅助人都是根据债务人与履行辅助人之间的委托合同或法律规定而确定的，但在本案中却并非因委托合同或法律规定产生，而是基于辅助人甲的好意施惠行为及双方的好意施惠关系。“好意施惠关系与契约的区别，在于当事人间就其约定，欠缺法律上行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思。关于此点，当事人得明示为之，如表示其所约定的乃属“君子协定”（Gentleman Agreement）。在有偿的情形，当事人的约定通常构成契约，如支付一定报酬，请邻居于外出期间定时浇花；共同分担油费，搭乘汽车环岛旅行；邻居数人约定轮流开车上班等。其约定系无偿时，是否成立契约，抑仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易惯例与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。”[1]
最后，好意施惠行为人甲因重大过失承担侵权责任。
《合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。”因此承揽人应就债务履行辅助人辅助债务履行的行为向定作人负责。本案问题在于承揽人与债务履行辅助人的责任承担，特殊之处是侵权人、定作人和债务履行辅助人都是甲。从案情看，甲违反普通人的注意义务，对于普通人能够在一般情况下都应注意到的事情却没有注意，为重大过失。
好意施惠关系不是合同关系，但通说类似无偿合同，一般是类推适用最类似合同的规定处理。委托合同是劳务给付合同的典型，本案可适用《合同法》第四百零六条第一款第二句规定：“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”
综上所述，本案的法律关系如下：商场[出卖人]→（买卖合同关系）→甲[买受人，定作人]→（承揽合同关系）→商场[承揽人]←（好意施惠关系）←甲[债务履行辅助人] 。本案空调毁损的损失应由甲承担。至于过失相抵，仅就案情来看，尚不足以成立。
然而，好意施惠行为对损害赔偿一律因重大过失担责必定是正确或者是妥当的吗？
《世说新语》中讲了一个赵母嫁女的故事。赵母在出嫁的女儿临行前叮嘱说：“你以后千万不能做好事。”女儿不明白这句话的意思，就反问母亲：“娘啊！您叫我不能做好事，难道要我去做坏事吗？”赵母说：“傻孩子，好事尚且不能做，坏事怎么可以做呢？”[2]赵母是一个理性的经济人，违法乱纪的坏事不会去做，但好意施惠行为也绝对不会由她进行，因重大过失承担损失更不会发生在她身上，大家都象她一样的话，固然有秩序良好的一面，但社会上的乐于助人、与人为善的风气也荡然无存，人间只剩下世态炎凉和各扫门前雪。当一个残障人士过马路时迫切需要好意相扶一把，当幼童走失后在路边哭泣急待有人报警并临时照料，经过的路人却因为多一事不如少一事的经验和好心没好报的前车之鉴漠然不理，这是我们的时代、我们的社会必须弘扬的精神吗？法律又可以有什么作为？
先看过失因素。通说注意义务的标准有三，按程度由低到高排序为：
1、普通人的注意；
2、应与处理自己事务为同一注意；
3、善良管理人的注意。
相应的，违反普通人的注意义务为重大过失；违反应与处理自己事务为同一注意的义务为具体轻过失；违反善良管理人的注意义务为抽象轻过失。
可是，这些标准真的清晰可辨吗？我在这里给本案加多一个情况说明来举个反例：甲本身即是别的公司的空调安装工人，多年来安装过无数空调没出过纰漏。那么甲的这一次而且到目前只有这么一次“不小心失手”是属于违反“普通人的注意”义务还是属于违反“善良管理人的注意”义务？甲可以抗辩说自己违反了“善良管理人的注意”，所以为抽象轻过失，无须承担损失。法官也许说拉好拴住空调的绳子是一个普通人都能做到的事，甲正是没有尽到普通人稍微留意就能做到的事，所以违反了“普通人的注意”义务。然而，哪个熟练的专业安装工人敢说自己对这种普通人即可完成的行为从来而且以后也绝不会失手？一千次不会，一万次会不会？一万次里只有一次失手竟然也只是违反“普通人的注意”义务？正常的自然人不是机械人，根据当时的生理状况、知识经验、反应能力、外界环境影响等也会出现不同的状况，法官眼里的绝无失误的“理性”人是不存在的。事实上，如果承认空调安装是个专业行为，那么整个空调安装都是密不可分、一环扣一环的专业过程，都需要尽到“善良管理人的注意”，象“不小心失手”的过失均可发生在上述三个注意义务标准中，只是发生概率不同，就象工厂生产的产品有次品一样，无法完全避免。在一个完整的专业事务管理过程选取一个认为只要“普通人的注意”的环节片面分析，忽略了整体过程与生活实际，实际上总是以一个超人标准要求社会上的每个正常人。
现有的过失分类有时在运用中不尽合理，过失也许没有可辨明的程度问题，在解决许多实务问题时只要知道是而且只应是过失就行了，“当过失一词用于表示一种心理状态的时候，它实在没有未注意的程度问题，因为过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚。而空虚是没有程度差别的。”[3]
无法或尚未见到有一套科学标准划分过失本身的程度轻重，因此只能就作为一个整体未分类的过失考虑主观因素。可是好意施惠行为仅仅有过失就要承担责任对好意施惠人又是不公的，即使是无偿的委托合同，也不敢冒天下之大不讳，只能以界限不清的重大过失归责。
法谚云，利益之所在，风险之所在。本案中甲虽协助商场履行债务，但并未有转委托等法律关系，所有安装事务都在商场管理之中，有关风险防范工作均在其管理之中。追求与享有利益者承担相应的风险，风险与责任一致是民法理念的基本要求，本案中作为好意施惠行为人的甲在好意施惠关系中并未有利益，追求与享有利益者是商场。即使协助人甲因为拉绳子对空调有管领力，但却是遵照债务履行人商场的指示进行，甲因过失可能造成损失也在商场的预见范围之内，如何让甲按照规范的程序操作和避免意外均是作为管理者的商场的责任。而且，本案中的商场是商业组织，享有的是商业利益，有条件有能力管理好归属于自己利益的事务。至于以“安装时因缺人手”为由辩称并不充分的，如非将对债权人造成重大损失的紧急情况，可以等待到己方人手充足时履行义务。举一例：A病人委托B医生医疗，在医疗过程中因无其他医生或护士，B医生让A病人协助，在协助过程中因A病人自己的过失导致自身受到损害，应如何担责？首先可看该协助非否属于依赖于病人进行的必须协助义务，如是，则B医生可免责；如不是，则由B医生根据专业知识判断是否应当立即治疗。对于不是必须协助的义务，可对个案区分紧急情况与非紧急情况，在紧急情况例如不进行医疗将导致A病人的病患更为恶劣甚至有生命危险时，两害相权取其轻，B医生可让A病人协助，因A病人过失导致B医生对A病人造成损害，B医生可免责；但在非紧急情况，治疗时间并不急迫时，B医生应当等待专业的协助人一起治疗。
利之所在，责之所在。综上，从管理者的管理责任入手，关键是受益的受施惠人是否明确拒绝施惠行为，而不是施惠人以何种过失方式提供了施惠行为。被施惠人明确拒绝施惠行为的，施惠人因过错承担责任；被施惠人未明确拒绝施惠行为的，施惠人因故意承担责任。因此，由于施惠人甲并非故意，本案的空调毁损应当由受施惠人商场承担损失。
当然，这种做法走的比较远了。较传统做法前进一些但较激进做法又显为保守的是类推适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定处理——“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。” 因此，即使认定本案中甲存在重大过失，最不济也应根据个案请求由受施惠人商场和施惠人甲承担连带责任。在诉讼实务中，无论商场做原告还是被告，始终绕不开自己。
受施惠人如果认为施惠人吊儿郎当，本就应拒绝施惠，否则对过失自担风险；受施惠人认为施惠人可以很好施惠而不拒绝甚至邀请，则同样自担责任。因为受施惠人可以让施惠人按照操作规范进行并相应管理，施惠人的过失程度是无法较准确辨明的，也无法避免误差，好意施惠的善良愿望不因该过失完全否定，所以衡量后将烫手的山芋交给受施惠人，侧重保护施惠人。
又见德国民法典相关条文，该法典修正后的第434条第2款规定：“即使出卖人或其履行辅助人不当地执行所约定的装配，物的瑕疵也存在。另外，装配说明书有瑕疵的，被确定要装配的物也有物的瑕疵，但该物已被无瑕疵地装配的除外。”[4]感觉“即使……也……”的翻译可能有点问题，读起来和理解都非常不顺。结合上下文，应该是“出卖人或其履行辅助人不当地执行所约定的装配，属于/视为存在物的瑕疵”意思。若是这样，德国民法典是将未按约定装配完成视为物的瑕疵，买卖合同的附随义务与承揽合同关系被一致规定，则应由出卖人承担相关的担保责任。
注：
[1]：《债法原理（第一册）》第199页，王泽鉴著，中国政法大学出版社2001年7月版。
[2]：《世说新语•贤媛第十九》：赵母嫁女，女临去，敕之曰：“慎勿为好！”女曰：“不为好，可为恶邪？”母曰：“好尚不可为，其况恶乎！”
[3]：《肯尼刑法原理》第43页，特纳著，华夏出版社1989年版。
[4]：《德国民法典（第2版）》第151页，陈卫佐译注，法律出版社2006年2月第2版。