作者： 罗锦祥 发表时间： 2010年06月14日
2010年6月4日下午，深圳市第五届人民代表大会第一次会议落下帷幕，刘玉浦当选为深圳市人大常委会主任，许勤当选为深圳市市长，人大常委会五位副主任、市政府六名副市长、法院院长和检察院检察长也在此次会议产生。同一天下午，我参加了在深圳市盐田区人民法院举行的某私分国有资产刑事案件一审宣判。
这一天是周六，法院通常是不工作的，法院宣判时间先是通知下午三点后来又改为下午四点。为什么如此安排，起初我也百思不得其解，后来才知道：第一，该案一审判决书排名最末的被告人被判处的有期徒刑在第二天（周日）就实际执行到期了；第二，法院宣判与市人大一次会议大致同时结束，早已下岗未参与改制站在被告人对立面的上访人、未被追究刑事责任与被告人立场相同的参与改制持股人以及被告人家属等知道判决结果后，想去搅和人大会议找领导上访或纠缠也来不及了。在中国，讲法律首先得讲政治，法院工作人员的考虑很周全。
在法庭内与被告人李某某的目光对视，百感交集，他也知道，他的家属和我们都已经尽力了。从2009年3月7日被刑事拘留到一审宣判的这一天，他已经被羁押一年多。他们的案子也不是一起较为纯粹的刑事案件，而是一起复杂的政治案件。未参与改制的数百人层层上访，各级领导迫于维护稳定的压力定调抓人，公检法听命行事，被告人的罪名也从最初涉嫌的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪几经变换和考量变成了私分国有资产罪，从头到尾，政治因素都在发挥作用。
不出所料，李某某及其他被告人都被判实刑。审判长问李某某有什么意见，他谈了三点感想，听得出，他对有罪判决是不服的。审判长也略为阐释了判决理由，特别提到如果只是简单依照犯罪数额，该案私分国有资产的数额巨大，量刑应处三年以上七年以下有期徒刑，考虑到国企改制过程的开创性、复杂性以及配套法规政策不足等各种因素，所以各被告人均在三年以下有期徒刑（含三年）的幅度内予以轻判。当时，各被告人都没有表示要上诉。
刑事案件一审宣判与送达判决文书后，辩护律师照例要与被告人及其家属商量是否上诉。被告人及其家属最关心的问题之一是：如果被告人上诉，二审会不会判得更重？于是，我们不可避免地会谈到上诉不加刑原则。
上诉不加刑，是指第二审人民法院审理只有被告一方提出的上诉案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚。《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定限制。”乍一看，“不得加重被告人的刑罚”嘛，除了可能增加被告人及其家属的各项成本，上诉对被告人总是有利无弊，不上诉白不上诉。但在现实中，远非如此简单。实务上，有这样理解和适用上诉不加刑原则：
首先，《刑事诉讼法》第190条的规定按照字义只是限定在第二审人民法院审判的情形，换言之，不适用于非第二审人民法院审判的情形。
其次，《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第一款第（五）项“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定……（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”规定适用的是“事实清楚、证据充分”的情形，不适用于事实不清楚或者证据不足的情形。
再次，根据《刑事诉讼法》第189条的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉案件，经过审理后认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
最后，如果第二审人民法院在查清事实后改判加重被告人刑罚，是在原判基础上加重，当然违反《刑事诉讼法》第190条的规定；但是第二审人民法院裁定撤销原判发回原审人民法院重新审判，由于原判已经撤销，原审人民法院重审后新作出的一审判决已无所谓对比、加重被告人刑罚，新作出的一审判决不适用《刑事诉讼法》第190条的规定。所以，我国刑事诉讼法的上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件，而不适用于发回重审的案件。
因此在实务上，即使认为一审判决在事实认定上没有错误，只是量刑过轻，某些二审法院也可能借被告人上诉之机，顺水推舟以事实不清或者证据不足为由发回重审，达到改判加刑的目的。理论坚持原则固然可以有诸多异议，强权实践功利却不惜翻手为云覆手为雨，身处其中的被告人才更能体会其中滋味。上诉反被加刑的案例虽然相对较少，但却是现实存在的，无论凑巧发生在哪个被告人身上都不好受，如范赟伪造裁判文书诈骗案：
广东商源律师事务所律师范赟明知法院已对民事诉讼作出民事调解书，已确定赔偿金额为285894元且对方当事人已支付上述款项，却告知自己的委托人上述民事调解无效，并将一份伪造的民事判决书交给委托人的家属，令委托人误以为民事赔偿的数额只有162612.31元，企图将上述真假裁判文书所确定赔偿的差额123281.69元非法据为己有。深圳市宝安区法院认为事发后范赟积极悔过，主动退还了所侵占的款项并对被害人另行给予了3万元的赔偿，结合其悔过态度及被害人对被告人予以谅解等情节从轻处罚，一审判决范赟伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年零六个月。范赟提出上诉。深圳市中级人民法院二审审理后撤销一审判决，发回宝安区人民法院重审。2009年4月17日，宝安区法院重审后认为，该律师以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪论处，范赟在归案后主动将违法所得退还被害人并对被害人进行了赔偿，可酌情从轻处罚。但范赟作为一名执业律师，利用伪造的法院民事判决书诈骗其委托人的财物，犯罪手段恶劣，性质严重，产生了极为不良的社会影响，对此在量刑时应予充分考虑。根据被告人范赟的犯罪情节及悔罪态度，重审的一审判决范赟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1万元。（见2009年4月23日宝安日报 http://barb.sznews.com/html/2009-04/23/content_596815.htm ）
也因此，刑事被告人是否应当上诉，怎样做才最符合被告人的利益，有的时候是很难抉择的事情：例如被羁押一年多的被告人如果一审被判有期徒刑二年，判决执行以前羁押一日依法折抵刑期一日，检察院未抗诉自己也不上诉则再关半年就被放出来了，若上诉后被发回重审，折腾几番，说不定被关得更长；又例如有些政治影响较强的案件，被告人上诉后的二审审理期间，政治力量对比和形势对被告人更为不利的，某些二审法院也有可能见风使舵发回重审，曲线加重被告人的刑罚，等等。某些较为特殊的案件，上诉面临的不可控制或者难以判断的变数不少，让人颇费思量。
总而言之，我们辩护律师有责任和被告人及其家属多作沟通，释明上诉不加刑的实务，分析各种利害关系，让他们全面认识到上诉的风险所在和自己的利益所在，由他们综合各种因素和意见后决定是否上诉。
附：
记者昨日从深圳盐田区法院获悉,前日下午,该院对原沙头角进出口贸易公司(以下简称“沙进公司”)5名高管人员私分国有资产案进行宣判,认定该5名企业改革领导小组成员在国企改制过程中,隐瞒改制土地资产增值重大事项,与另外82名参与改制持股人私分国有资产人民币43,194,223元。法院以私分国有资产罪,分别判处这5名原高管3年、2年、1年6个月及1年3个月有期徒刑。
国企改制中隐瞒重大事项
经盐田法院审理查明,创建于1959年10月1日的沙进公司为国有企业,1986年10月14日重新登记,注册资金5000万元。2001年11月2日,沙进公司从深圳市商贸投资控股公司属下以整体产权方式划转到粮食集团。2005年3月9日,粮食集团任命李某某作为沙进公司的法定代表人兼总经理。2005年7月19日,深圳市国资委批准沙进公司经营者员工持股改制立项。2006年11月3日,深圳市国资委批准沙进公司改制整体方案。企业改制后的持股比例为:李某某持股10.9504%,彭某某、廖某某、徐某某分别持股4.3542%,何某某持股1.7414%。2007年8月23日,公司改制完毕,工商注册更名为深圳市沙进贸易股份有限公司。
沙进公司纳入改制的资产包括三家店购物中心等6块资产。2006年7月20日,评估公司评估沙进公司的净资产为人民币5,577.48万元(评估基准日:2005年7月31日),6块改制资产的评估价格为人民币93,426,658元,三家店购物中心(含单身宿舍3层)的评估价格为人民币31,662,577元。
2003年6月24日,沙进公司取得三家店购物中心旧城改造的《深圳市建设用地规划许可证》,但该公司没有办理后续的相关手续,该许可证3个月后过期。在沙进公司改制过程中,2006年6月5日,沙进公司向规划局重新申请了三家店购物中心旧城改造项目并于同年10月12日取得《深圳市建设用地规划许可证》,三家店购物中心由原来的商业面积5553.42平方米、住宅面积1710.09平方米变更为商业面积5000平方米、住宅面积32000平方米,土地使用年限由50年变更为70年。
2007年4月26日,被告人李某某、彭某某、徐某某、廖某某、何某某向市国资委、粮食集团及评估公司隐瞒了三家店购物中心旧城改造项目已重新申请并取得《深圳市建设用地规划许可证》这一改制过程中的重大事项,仍以人民币5,577.48万元的价格与粮食集团签订沙进公司股权转让合同,另附加偿还粮食集团的债务人民币34,728,628.19元,合计支付粮食集团人民币90,503,428.19元。
2007年3月至8月间,李、彭、徐、廖、何及另外82名参与改制持股人先后与几家房地产公司洽谈三家店旧城改造项目及沙进公司整体转让事宜。2007年8月11日,李、彭、徐、廖、何及另外82名参与改制持股人以人民币2.2亿元的价格将沙进公司资产整体转让给鹏某达公司,并签订股权整体转让合同。
案发后,粮食集团对三家店购物中心及单身宿舍房地产在新的规划利用条件下,以2005年7月31日为基准日的市场价值进行重新评估,该地块的评估价值为人民币74,856,800元。与2006年7月20日评估的价值人民币31,662,577元相比,李、彭、徐、廖、何及另外82名参与改制持股人私分国有资产人民币43,194,223元。
追缴私分国有资产上缴国库
盐田区法院认为,被告人李某某、彭某某、廖某某、徐某某、何某某作为国有企业改革领导小组成员,在改制过程中,隐瞒企业改制资产处置重大事项,使得新增国有资产价值由参与改制人员按股份比例持有,私分国有资产数额巨大,5被告人的行为构成私分国有资产罪。
在共同犯罪中,被告人李某某作为改制工作主要领导者,私分数额相对较大,系主犯,应按其参与的全部犯罪处罚；被告人彭某某、廖某某、徐某某、何某某在改制工作中协助李某某工作,私分数额相对较小,起次要作用,系从犯,依法予以减轻处罚。鉴于5被告人自愿认罪,具有一定的悔罪表现,酌情予以从轻处罚。
法院最终判处李某某有期徒刑3年,并处罚金人民币20万元；判处彭某某、廖某某有期徒刑2年,并处罚金人民币10万元；判处徐某某有期徒刑1年6个月,并处罚金人民币10万元；判处何某某有期徒刑1年3个月,并处罚金人民币5万元。对私分的国有资产人民币43,194,223元予以追缴,归国家所有。宣判后,5名被告人对是否上诉未作表态。
南方日报记者孙颖
通讯员段晖
http://gd.nfdaily.cn/content/2010-06/07/content_12604075.htm